Principios Éticos de la Publicidad Comercial

2.1. El Principio de Autenticidad

1. Concepto

La publicidad debe percibirse por el destinatario como publicidad. El anunciante debe transmitir la comunicación comercial mostrando de forma inequívoca que es publicidad.

2. Fundamentos

El consumidor no procesa de la misma forma un consejo o información en el que no advierte una finalidad económica o comercial, que un consejo o información en la que sí la advierte.

El consumidor no confía de la misma manera en un tipo de mensaje o en otro.

3. Consideraciones Prácticas

Según el medio publicitario, la publicidad se detecta como tal por el consumidor:

• Publicidad exterior: vallas publicitarias, carteles, mupis, transportes, etc.
• Spot publicitario televisivo o en TIC (YouTube).
• Folletos publicitarios.

En este tipo de medios, no es preciso, por tanto, tomar cautela alguna. Sin embargo, hay medios en los que el consumidor puede no ser consciente de que está recibiendo publicidad:

• Otras formas de publicidad en televisión:
  • Emplazamiento de producto
  • Telerreportaje
  • Autopromoción
  • Publicidad en informativos y otros programas
• Radio.
• Redes sociales.
• Aumento de la publicity en prensa.

4. Situación Actual

Protagonismo creciente de:

• Medio audiovisual
• TIC
• Publicity

Ello conlleva más publicidad y más métodos de publicidad de carácter encubierto. En las TIC, además, se ha producido un aumento de la publicidad directa para el usuario. También ha habido una creciente actividad publicitaria de los influencers.

5. La Legislación

De unos años a esta parte, ante el creciente aumento de la publicidad encubierta, la Comunidad Europea, mediante sus directivas, ha tratado de establecer normas para evitarla. Ello ha supuesto que en España también se haya regulado con mayor rigor.

Publicidad Encubierta

La publicidad contraria al principio de autenticidad se conoce como publicidad encubierta.

Artículo 9 de la Ley General de Publicidad

Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad.

Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.

Ley de Competencia Desleal: Práctica Comercial Encubierta

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.

Regulaciones Específicas según el Medio

a. Publicidad en Prensa Escrita

Real Decreto 2198/1976, de 23 de julio, por el que se dictan normas para la aplicación del principio de autenticidad en materia publicitaria. (No está derogado expresamente en lo que no se oponga a la Ley General de Publicidad, por lo que se aplicará a los medios escritos).

Publicaciones a toda página:
Las publicaciones periódicas que acepten publicidad deberán hacer figurar en la cabecera de página, y en tipo de letra no inferior al menor de los utilizados en los textos, la palabra publicidad en recuadro, cuando toda la página contenga textos publicitarios, con la única excepción de las páginas dedicadas a los conocidos anuncios por palabras.

Publicidad e información en misma página:
Cuando en la misma página se incluyan textos de información general y textos publicitarios, estos últimos deberán ir deslindados perceptiblemente, mediante la utilización de «Viborillas», «Decanterados», «Corondeles», etc., añadiendo al final del mensaje publicitario la inicial «R» (de remitido) entrecomillada y de no menos de cinco milímetros de altura.

Información de relaciones públicas: Información sobre empresas y profesionales.

• Para creación y mantenimiento de unas comunicaciones sociales eficaces con sus públicos, cuyo objeto sea el establecimiento de un clima de confianza entre ambos.
• Es considerada con suficiente interés general para los públicos de la publicación o medio de difusión que justifica la ocupación del espacio correspondiente sin contrapartida económica alguna.
• Esta información deberá identificar en todo caso la fuente de la noticia.

Relaciones públicas mediante pago:
La información de relaciones públicas que sea publicada mediante el pago correspondiente al espacio utilizado en el medio, conllevará que deban aparecer al término de la misma las iniciales «R. P.» (relaciones públicas) entrecomilladas y de no menos de cinco milímetros de altura, en los medios impresos y en sobreimpresos.

b. Televisión: Ley de Comunicación Audiovisual

Los mensajes publicitarios deben estar claramente diferenciados de los programas mediante mecanismos acústicos y ópticos.

En formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos que podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario, deberá superponerse, permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la indicación «publicidad».

Telepromoción

Son mensajes publicitarios de más de 45 segundos, o que son protagonizados por presentadores, personajes, dentro de los mismos escenarios o con los mismos “atrezzos” de los programas. Deben emitirse dentro de los programas, a excepción de las series u obras de ficción, en las que se emiten inmediatamente antes o después. Debe avisarse, en cualquier caso, con la palabra en pantalla “publicidad”.

Emplazamiento de Producto

El producto es introducido en escena de forma visual o verbal. Cuando el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio o una de sus filiales, el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria.

c. TIC

Las propuestas comerciales deben ser claramente identificadas como publicidad.

+

El anunciante debe quedar claramente identificado.

= Principio de Identificabilidad (art. 20 LSSI)

6. La Insuficiencia Legal y el Espacio Residual de la Deontología

Vista la legislación sobre la materia, puede observarse que quedan muchos espacios infrarregulados:

1. Bien por tratarse de medios que quedan al margen de una regulación específica, como por ejemplo la radio.
2. Bien porque la ley se queda corta ante nuevas formas publicitarias, por ejemplo, influencers en redes sociales.
3. Bien porque en muchos casos, detectar que se está ante publicidad es difícil: publicity en medios escritos.
4. La ley no regula la publicidad indirecta, aunque sí lo hace con la subliminal, publicidades relacionadas con el principio de autenticidad.

A) Publicidad Encubierta

Consiste en hacer publicidad de una marca o producto, pero lo que se hace es indirectamente hacerla de un producto cuya publicidad está prohibida.

El consumidor detecta que está ante publicidad, pero encubre el verdadero fin publicitario.

• No viene expresamente reconocida como un tipo de publicidad ilícita en la Ley (en la antigua Ley de TV sí que venía prevista).
• Sin embargo, es un tipo de publicidad que se considera ilícita por los Tribunales y la Doctrina. Sería una categoría de publicidad que se mueve entre lo engañoso y lo encubierto, en la que se hace fraude de ley*.

Dilema Ético

Los Tribunales no persiguen la publicidad indirecta que encubre la publicidad de un producto cuya publicidad no está prohibida. Por consiguiente, desde un punto de vista deontológico, no cabría hacerse publicidad indirecta en ningún caso.

B) La Publicidad Subliminal

Es publicidad subliminal la que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Por consiguiente, las notas que caracterizan a este tipo de publicidad ilícita son:

• Que el consumidor no es consciente de ella.
• Que se utilizan técnicas para que no haya consciencia.
• Que provoca o puede provocar estímulos en el consumidor.

Ello supone que el concepto parece únicamente incluir:

1. Mensaje publicitario subliminal, y por tanto referido al concreto producto objeto de publicidad, que estimularía su consumo. El ejemplo más común es insertar en el campo audiovisual un número de fotogramas seguidos con el producto o la marca, pero insuficientes para que los perciba el ojo humano.

Dado que no es percibida, su denuncia por el consumidor y los competidores es muy complicada. Y es que si es percibida, ya no es subliminal. De esta forma, no existe Jurisprudencia sobre la materia.

En España, se juzgó un caso. Se trataba de un spot de ENDESA, que se emitió en plena OPA sobre dicha sociedad. El consejo de administración de la sociedad no estaba a favor de la OPA, y en dicho spot aparecía la expresión «ON», en movimiento, lo que permitía asociarlo y leer la palabra «NO», con lo que se estaría tratando de incidir en la decisión de los accionistas.

El Tribunal, siguiendo la definición legal y la doctrina, negó la calificación de subliminal a las imágenes o anuncios que permiten que el ojo capte, en circunstancias normales, la imagen que se califica de subliminal, sin necesidad de proceder a visionar el anuncio a cámara lenta.

Dilema Ético

• Dado que al ser subliminal es indetectable, es imposible que sea denunciada.
• Por consiguiente, desde un punto de vista deontológico, no cabría hacerse publicidad subliminal en ningún caso.
• La norma no está clara sobre si se incluye un mensaje subliminal que no va referido al concreto producto, pero que produce estímulos que el consumidor vinculará al producto. En este caso, se trata de insertar en mensajes publicitarios imágenes, palabras o sonidos no percibidas por el consumidor que son capaces de estimular al consumidor, como por ejemplo, sexo, violencia, etc.

C) La Radio

La radio es un medio de comunicación que, en cuestión publicitaria, queda al margen de una regulación específica (sí le afecta la general).

La Ley de Comunicación Audiovisual la excluye de su regulación sobre las comunicaciones comerciales, y por tanto también del emplazamiento de producto.

Sin embargo, de forma habitual, se produce que los propios locutores dan los que se llaman “consejos publicitarios”, sin ningún deslinde con la información o contenido del programa.

Dilema Ético
Aunque no haya regulación específica, se debería deslindar claramente la publicidad de la información o contenido del programa.

D) Publicity

El fenómeno no es nuevo, solo que en la actualidad se produce de forma habitual.

Sería más un acto comunicativo de una empresa que constituiría algo “noticiable” sin una exhortación a la compra directa o indirecta.

Problema:

• ¿Constituye algo realmente noticiable?
• ¿Existe contraprestación económica?

Dilema Ético

• Si tiene realmente un interés noticiable para la comunidad, sería ético.
• Si existe una contraprestación económica, no sería deontológico.

E) Influencers

La irrupción y gran desarrollo de las TIC y, en especial, las redes sociales, han causado una explosión del fenómeno.

Se trata de gente famosa o con muchos seguidores en redes que destacan y ensalzan el consumo de determinados productos.

Regulación

• No existe una regulación específica, por lo que se debería aplicar la general y la referente a las TIC.
• Sin embargo, es difícil deslindar si se está ante publicidad o no.
• Ante la ausencia de regulación, se ha creado un código de conducta entre la administración, Autocontrol y la Asociación Española de Anunciantes.

2.2. La Dignidad Humana

La Dignidad de la Persona
La dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia núm. 53/1985 de 11 abril.

Es por tanto un valor jurídico fundamental (art. 10 CE) que informa todo el sistema constitucional.

Se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad y a los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1), a la no discriminación (art. 14).

La Dignidad Humana es un valor constitucional que debe ser entendido como el respeto que merece y el valor que debe otorgarse a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo.

Se trata de una cualidad inherente, que se reconoce y protege, pero que no se otorga, y que se conforma como el presupuesto que posibilita el libre desarrollo de la personalidad, es decir, la libre elección que toda persona tiene para optar por un proyecto de vida digna dando cauce a sus capacidades, naturales o adquiridas, al margen de cualquier otra consideración.

Consecuencia: Todo ser humano por el mero hecho de existir merece un respeto especial.

Al ser un valor y no un derecho, es difícil su alegación ante los Tribunales, por lo que en la práctica se alega la vulneración de los derechos fundamentales que le son inherentes en personas concretas, y en lo básico:

• Honor
• Intimidad
• Propia imagen
• No discriminación…

Honor, Intimidad

Será ilícita la publicidad que vulnere el derecho al honor, a la intimidad. En estos casos no existe ponderación posible, al haber un fin meramente comercial.

Hay que distinguir la vulneración del honor, como derecho fundamental de la persona, de la publicidad denigratoria que es un tipo de publicidad desleal, en la que la denigración se efectúa del “competidor”, para menoscabar su crédito en el mercado.

De hecho, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado (Ley de Competencia Desleal).

• La utilización de la imagen con fines comerciales sin consentimiento es siempre una intromisión en el derecho fundamental a la propia imagen.

No Discriminación
Es ilícita la publicidad que discrimine a las personas por cualquier motivo. Por motivos de:

• Raza
• Creencia
• Sexo

La ley hace una previsión específica en cuanto a la discriminación a la mujer en la publicidad: se entenderán incluidos los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria,

• bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar,
• bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia.

• Orientación sexual
• En cuanto a la utilización del cuerpo de la mujer desvinculado del objeto de la publicidad.
• En cuanto a comportamientos estereotipados que son discriminatorios o vejatorios para la mujer:

Sobredimensión de lo individual frente a lo que tenemos en común
El ser humano tiene un valor intrínseco al margen de cualquier circunstancia.

Pero el auge de lo individual y sus propios derechos, impide en ocasiones apreciar la vulneración de lo común humano como valor.

Deontología

• Por tanto, su alegación judicial como valor en abstracto y no conectado a un derecho fundamental de una persona en concreto, es difícil.
• En consecuencia, la norma deontológica no solo supone respetar los derechos fundamentales inherentes al respeto de la dignidad, sino que también entra en juego en los casos en los que se vulnere la dignidad humana de forma abstracta.
• Deontológicamente, no cabe la “cosificación” o desvalor de lo humano.
• Ha habido algunas Sentencias sobre la materia sin que hayan llegado a ser condenatorias:
• Casos de Benetton: se defendía que la cosificación del valor del ser humano, vida e integridad moral con fin comercial, suponía un ataque a la dignidad humana:

No se aprecia ilegalidad.

• Los Tribunales alemanes desestimaron la pretensión estimando que Benetton solo buscaba crear una conciencia social al respecto: sida, hambre y guerras en África…, lo que supone que los anuncios publicitarios constituyen la expresión de una opinión, que tiene por contenido problemas de carácter económico, político, social y cultural, y por lo tanto, gozan de manera especial de la protección de la libertad de expresión.

2.3. La Veracidad en la Publicidad

1. Pautas para interpretar la influencia de la publicidad en el consumidor.

Al hablar de veracidad en la comunicación publicitaria, se hace necesario entender con carácter previo que la publicidad es una actividad fundamentalmente persuasiva.

Primordialmente busca impacto en el consumidor y, por consiguiente, en su creación se piensa en los procesos mentales de sus destinatarios.

Es por ello por lo que, para analizar el impacto de la publicidad en los destinatarios de la misma, se ha hecho necesario establecer unas pautas para analizarla, tomando en consideración ello.

a) Pauta 1. Impresión que Causa

La publicidad busca impacto a primera vista.

Es por ello que, para analizar la publicidad, se debe atender en primer lugar al impacto o impresión que genera en el consumidor.

No se trata, por tanto, de atender al sentido objetivo de las palabras, sino más bien a la impresión que estas causan en el consumidor.

Se puede estar diciendo algo, pero dar una impresión de que se está diciendo otra cosa.

b) Pauta 2. La Publicidad se Analiza en Conjunto

Para atender a la impresión que causa la publicidad, se analizará la misma en su conjunto.

Por lo tanto, no cabe hacerlo descomponiendo la publicidad en partes.

c) Pauta 3. Se Atenderá al Consumidor Medio

Por último, quien analice la publicidad debe tomar la posición del consumidor medio.

Por lo tanto, se analizará la impresión que causa la publicidad en su conjunto a un consumidor medio.

El consumidor medio se entiende como una persona perspicaz e informada.

• Ello excluye el análisis desde la suspicacia.
• Ello excluye el análisis desde el punto de vista de alguien desinformado.

El consumidor medio se tomará teniendo en cuenta el target publicitario.

• Por ejemplo, para una publicidad dirigida a menores, el consumidor medio debe ser un menor (poca perspicacia, poca información).

2. La Veracidad en la Publicidad

El hecho de que la publicidad suponga una comunicación de carácter persuasivo, que busca impacto, con un fin comercial, supone que la idea de veracidad sea más estricta que en otros tipos de comunicación.

Ello porque existe la idea ético-social de necesidad de protección del consumidor.

De ahí que no solo no quepa “mentir”, sino que tampoco quepa “engañar”. Ello hasta el punto de que la publicidad contraria al principio de veracidad se conoce como publicidad engañosa.

a) Recordemos las Pautas Legales

• Se incluyen en el concepto de publicidad engañosa:
• Las afirmaciones engañosas.
• Las omisiones engañosas.

Afirmaciones Publicitarias Engañosas

• No solo afirmaciones falsas.
• También afirmaciones que, aun siendo ciertas, puedan inducir a error.
• Siempre que puedan afectar al comportamiento económico del consumidor.

Lo que no es creíble o es retórico no puede afectar al comportamiento económico.

• La exageración publicitaria está permitida.
• También aquellas afirmaciones de las que no se pretenda una interpretación literal.

Omisiones Engañosas

• Omisión: Omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa.
• Ambigüedad: Información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.
• Espacio: Deberá atenderse al contexto fáctico en que se producen y las limitaciones de espacio dependiendo del medio. Deberán valorarse las medidas adoptadas por el empresario para transmitir la información por otros medios.

Con el tiempo se han ido regulando prácticas concretas que no se consideraban deontológicas y ahora han pasado a ser ilícitas; las más importantes son las prácticas señuelo.

1. Publicidad Señuelo

Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios u otros equivalentes no estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables, teniendo en cuenta el tipo de bien o servicio, el alcance de la publicidad que se le haya dado y el precio de que se trate.

2. Publicidad Señuelo y Cambio
Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo.

3. Aspectos Deontológicos

La realidad es que, en cuanto a la veracidad, las normas deontológicas no se alejan demasiado de las normas legales:

• Debe evitarse la transmisión de información falsa.
• Deben evitarse las afirmaciones que, aun no siendo falsas, puedan inducir a error.
• Debe evitarse la omisión de datos sustanciales que incidan en la elección del consumidor.

Sin embargo, la exigencia legal para considerar como engañosa una publicidad, consistente en que debe afectar al comportamiento económico de un consumidor para considerarse como tal, supone que en la práctica se produzcan técnicas publicitarias con engaños sobre elementos no esenciales del producto.

Asimismo, que se tome al consumidor medio como alguien perspicaz e informado siempre lleva a interpretaciones en muchos casos subjetivas sobre ello.

Se pueden establecer, en consecuencia, ciertas pautas deontológicas, más allá de las exigencias legales:

1. Relativas a la omisión de datos y espacio.
   La norma legal marca que no existe omisión engañosa cuando el espacio no permite dar toda la información. En esos casos, el anunciante tiene que dar la información de alguna forma: remitiendo al consumidor a obtener la información en algún sitio.

Sin embargo, en la práctica ello se traduce en que se recurre a fórmulas que satisfacen la norma legal, pero que no pueden ser admitidas desde un punto de vista deontológico, porque la información es imposible de asimilarse.
Debe darse la información, pero de una forma asimilable por el consumidor.

2. Relativas a la diferencia entre lo que se muestra visualmente y lo que se dice de ello.
   En ocasiones, sobre todo en productos de diversas gamas, se comunica la publicidad atendiendo a modelos de gama alta, y aludiendo al precio de la gama más baja.

La norma deontológica exige dar información exacta sobre ello.

3. Relativa al tamaño y prominencia que se da a unos mensajes sobre otros.
   Si bien se cumple el requisito legal de informar, en muchos casos la distinta prominencia de los mensajes no cumple con la exigencia deontológica.

Se debe huir de la letra pequeña.

4. La explotación de la idea de consumidor medio.

Dado que los tribunales van a analizar la publicidad desde el punto de vista del consumidor medio y, por tanto, una persona perspicaz, existen tácticas publicitarias que se aprovechan de ello.
Hay que evitar mensajes publicitarios que emitan mensajes que buscan la perspicacia.

5. Mensajes publicitarios que transmiten imágenes alejadas de la realidad sin ser publicidad propiamente engañosa.
   Se trata de mensajes que no inducen a error ni emiten información falsa, sino que acuden a imágenes idílicas, sin que dichas imágenes tengan relación real con el producto.

Se da mucho en la cosmética.

Desde un punto de vista deontológico no cabría hacerlo, ya que hay diferencia entre los verdaderos efectos del producto y lo que se muestra.

6. En determinados productos se utilizan asiduamente palabras señuelo, con el objeto de que se vinculen con el producto.
   Se dan sobre todo en el ámbito de la alimentación.
   Suelen explotar la idea de salud:

• Natural
• Bio
• Defensas
• Inmunidad

Etc.
Hay que entender que ni siquiera a los medicamentos se les puede atribuir efectos curativos o eficaces.

7. Por último, desde un punto de vista deontológico debe huirse del exceso de retórica o exageración.

Debe huirse de apelativos subjetivos que serían legales por retóricos:

• El mejor…
• El que mejor sabe….
• Es inigualable….
• No encontrarás otro igual….

2.4. La Lealtad en la Publicidad

1. Lealtad

La lealtad es la cualidad de quien es leal, que significa ser:

• Fidedigno: digno de crédito.
• Verídico: que dice verdad.
• Fiel: constante en el cumplimiento de sus obligaciones y que no defrauda en la confianza depositada en él.

2. Lealtad en la Competencia

En el ámbito de la competencia, la lealtad es el principio que rige todas las relaciones.

La publicidad es un acto de competencia: mediante la comunicación trata de vender a consumidores bienes o servicios frente a otros competidores.

La competencia se da cuando coinciden en un mismo espacio y tiempo la oferta de productos idénticos o similares.

3. Lealtad en la Publicidad

Por consiguiente, la lealtad en la comunicación comercial supone:

1. Decir verdad.
2. Ser digno de crédito.
3. No defraudar a la confianza.

4. Los Afectados por la Publicidad

Como hemos visto, ser ético en la comunicación publicitaria supone atender a las consecuencias de la misma. Y las consecuencias de la misma se producen en:

• Competidores
• Consumidores
• Mercado

La lealtad en el campo de la publicidad supone, por tanto, actuar de forma leal al mercado, lo que implica:

• Lealtad con el propio mercado.
• Lealtad con los consumidores.
• Lealtad con los competidores.

5. Supuestos Básicos de Deslealtad

Conocido el significado de la lealtad en el ámbito publicitario, la práctica publicitaria ha venido determinando prácticas publicitarias que se entienden contrarias a la misma.

Todas estas prácticas actúan con una doble consecuencia:

• Son desleales con los competidores.
• Son desleales con los consumidores.

A) Publicidad Confusionista

Con esta publicidad se trata de confundir al consumidor:

Se trata de crear un riesgo de asociación con:

• Actividad ajena.
• Prestación ajena.
• Establecimiento ajeno.

El consumidor tiene el riesgo de creer que el bien o servicio objeto de publicidad procede de otro competidor cuando no es cierto.

Se trata de que el consumidor asocie el producto a otra marca o empresario para que lo adquiera.

Pauta Deontológica

Hay que eliminar el riesgo, por mínimo que sea, de que pueda haber una asociación por el consumidor entre el producto al que se hace publicidad y un competidor o sus productos.

B) Publicidad Adhesiva

Con esta publicidad se trata de aprovechar la reputación comercial de otros empresarios o sus productos.

El consumidor sabe que el producto no es del competidor, pero el anunciante se aprovecha de un prestigio de producto o la marca del competidor, o de una denominación de origen.

Pauta Deontológica

Hay que eliminar completamente el aprovechamiento indebido de la reputación adquirida por otro en el mercado.

Ni siquiera cabe aludir a términos tales como “tipo”, “clase”, “modelo” u otros seguidos de la marca o producto del competidor.

Ello aunque quepa justificarlo para informar completamente al consumidor sobre las prestaciones del producto.

C) Publicidad Denigratoria

Denigra al competidor o sus productos.

En este caso, conviene recordar que jurídicamente cabe denigrar al competidor o sus productos cuando lo que se diga sea exacto, verdadero y pertinente.

Pauta Deontológica

Nunca denigrar al competidor y sus productos aunque:

• Sea pertinente (siempre va a existir un conflicto ético entre lo que es pertinente o no lo es).
• Sea verdadero y exacto.

Evitar hacerlo incluso de forma no explícita.

D) Publicidad Comparativa

Jurídicamente está permitida, será ilícita si:

Pauta Deontológica
Aunque legalmente está permitida la publicidad comparativa, desde un punto de vista deontológico no cabe hacerla.
Ello porque conlleva siempre un perjuicio directo para el competidor.
Además, muchas veces se destacan virtudes del producto en la comparación, pero se ocultan defectos. Provoca muchos problemas éticos:

Publicidad de Tono Excluyente

La publicidad de tono excluyente supone afirmar por el anunciante que su oferta es la mejor del mercado. Para la doctrina, se trata de realizar una afirmación de contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza, y a través de la cual se manifiesta que la empresa o su producto ocupan una posición de preeminencia en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún competidor, o en su caso, por un círculo reducido de competidores.

Existe, en consecuencia, una comparación implícita con el resto de productos o competidores.

Pauta Deontológica
Debe huirse de afirmaciones de tono excluyente de carácter subjetivo.
Solo debe informarse de posiciones de preeminencia objetivas y contrastadas.
La ventaja del anunciante debería ser considerable y, por lo tanto, una ventaja mínima no sería suficiente para que el anunciante pudiese establecer una posición predominante.
No deben destacarse ventajas cuando vienen acompañadas de desventajas que se ocultan.
No deben resaltarse circunstancias accesorias o intrascendentes.

E) Imitación

La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (por ejemplo, una marca registrada o una patente).

Por lo tanto, hacer publicidad de un producto que es imitación de otro protegido legalmente siempre es ilícito.

Problema Ético
Sin embargo, la norma también dice que, “Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.”

De esta forma, la comunicación comercial de imitación (publicidad prácticamente idéntica) que esté destinada a obstaculizar la visibilidad del competidor de forma desproporcionada, será publicidad de imitación desleal.

El problema, pues, se plantea en torno a qué puede ser entendido como una respuesta comunicativa comercial que pretende obstaculizar la visibilidad del competidor.

2.5. Explotación del Miedo y la Culpabilidad

1. La Publicidad Incide en la Libertad de las Personas

• Es de carácter persuasivo.
• Trata de convencer.
• Propaga tendencias de consumo.
• Propaga tendencias de pensamiento.
• Incluso muchas veces conecta producto con libertad.

2. Agresividad

• Pero en muchas ocasiones la técnica publicitaria recurre a la agresividad.
• La agresividad es incidir en la libertad de elección mediante acoso, coacción o influencia indebida.

Concepto de Agresividad en la Competencia:

Comportamientos que, teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sean susceptibles de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

• Coacción: Compeler o intimidar a alguien a hacer lo que no quiere hacer, sea con violencia o no.
• Acoso: Perseguir, insistir de forma reiterada a alguien para que haga o no haga algo.
• Influencia Indebida: La utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

Se tomará en cuenta características y circunstancias de cada acto:

3. Realidad Práctica

El acoso, la coacción, la fuerza, etc., son fáciles de subsumir en publicidad ilícita agresiva.

El Problema de la Influencia Indebida

Pero cuando la agresividad reside en el fondo del mensaje por medio de mera influencia indebida, es complicado que un tribunal la considere ilícita.

Y ahí reside básicamente el dilema deontológico.

4. Posibilidades de Influencia Indebida

La influencia indebida del anunciante se puede dar básicamente:

• Aprovechando situaciones de especial sensibilidad en el consumidor.
• Recurriendo al miedo del consumidor.
• Recurriendo a la culpabilidad del consumidor.

A) Situaciones de Especial Sensibilidad

Se trata de explotar situaciones:

• De infortunio de las personas.
• Etapas de la vida de las personas de especial sensibilidad.
• Situaciones de rechazo.

Son momentos en los que las personas no tienen la mente para un cabal raciocinio y son fáciles “presas”. Son altamente influenciables.

B) La Explotación del Miedo y la Culpabilidad

Pero también ocasiones en las que la publicidad no actúa de forma directa sobre concretas personas, sino lo que busca es generar una sensación de necesidad del producto por miedo a no tenerlo.

En esta técnica publicitaria, donde el derecho no ha entrado prácticamente y no hay resoluciones judiciales, es donde la ética y deontología juegan un papel importante.

Supuesto

Se trataría de generar un miedo objetivo o subjetivo mediante la publicidad y presentar el producto como solución. Coloca al consumidor en un plano racional condicionado previamente, para sacar provecho de él.

Ese plano racional se sitúa en el miedo y en la culpabilidad.

Ética y Derecho al Respecto

Para el derecho sería lícito hacerlo cuando exista proporción entre el mensaje publicitario y el bien propio y el de la sociedad que se busca.

Para la ética, nunca debería acudirse al recurso del miedo y su influencia en el consumidor, porque ello equivale a no respetar su libertad.

2.6. La Protección de la Juventud y de la Infancia

La infancia es un bien jurídico que debe protegerse y que actúa como límite a los derechos a la libertad de expresión y libertad de información.

1. Principios Rectores: Protección con Triple Faceta

• Como objeto de información.
• Como destinatarios de la información.
• Como destinatarios de la publicidad.

2. Como Destinatarios de la Información, las Normas Establecen:

2.B. Como Destinatario de la Comunicación en TV

3. Como Destinatarios de Comunicaciones Comerciales de Publicidad

Publicidad para Menores

4. Desde un Punto de Vista Deontológico:

• A) Debe cumplirse escrupulosamente las normas legales: en menores adquiere trascendental importancia el principio de legalidad.
• B) No debe explotarse:
  • Su influenciabilidad.
  • Su confianza en padres y tutores.
  • Su impulsividad.
• C) Debe informarse pormenorizadamente de las características de los productos.
• D) Debe evitarse cualquier situación de peligro que pueda ser imitada por los menores.
• E) Debe evitarse cualquier situación discriminatoria.

2.7. Neuropublicidad y Deontología

1. Introducción: Reto Pepsi

Campaña Publicitaria “El Reto Pepsi”

• Ante la prueba a ciegas de Coca-Cola y Pepsi-Cola, la mayoría de la gente prefería Pepsi-Cola.
• Ello hacía suponer que Pepsi-Cola desbancaría a Coca-Cola como líder del mercado.
• Sin embargo, ello no pasó.

Experimento

• 28 años después, Read Montague trató de dar respuesta a ello mediante la aplicación de las neurociencias.
• Igualmente, ante la prueba a ciegas de Coca-Cola y Pepsi-Cola, la mayoría de la gente prefería Pepsi-Cola.
• Sin embargo, ante la prueba a plena vista de cada marca, la mayoría de la gente prefería Coca-Cola.

Distintas Respuestas Cerebrales

• En el test ciego: incremento de la actividad en el putamen central: se estimula ante un sabor agradable: racionalidad.
• En el test a plena vista: no solo se activó el putamen ventral, sino también otras áreas del cerebro relacionadas con las buenas emociones y recuerdos agradables.

Conclusión Científica

La vinculación emocional a la marca está por encima de la preferencia racional.

• Sin embargo, se puede decir que ello ya se sabía por los publicitarios.
• Pero lo importante es que se supo que se podía analizar de antemano mediante el estudio de las reacciones cerebrales, y de esta manera se puede decir que nació la Neuropublicidad (o Neuromarketing).

Concepto Neuromarketing

• “La investigación en neuromarketing es la recopilación e interpretación sistemática de conocimientos neurológicos y neurofisiológicos sobre individuos que utilizan diferentes protocolos que permiten a los investigadores explorar respuestas no verbales y fisiológicas a diversos estímulos con fines de investigación de mercado.”
• (Código ético de la Neuromarketing Science and Business Association)

Ventaja de Neuropublicidad

Como dice John Wanamaker:

• “Sé que la mitad del dinero que he gastado en publicidad ha sido malgastado, solo que no sé cuál de las dos mitades es.”
• El Neuromarketing resuelve ese problema porque ante la actividad cerebral detectada en los participantes puedes saber sus deseos y sus formas de tomar decisiones de mercado.
• De esta forma, sabiendo cómo funciona el cerebro, se mejoran las estrategias de publicidad.

¿Y cómo funciona el cerebro al respecto?

• Parece ser que las emociones están por encima de la razón.

• Primero sentimos, luego pensamos.
• Por lo tanto, esto nos coloca en un problema de alcance ético:
• El publicitario no quiere que se llegue al razonamiento, sino que el proceso de compra se quede en la emoción.

Emoción frente a Razonamiento

• El Neuromarketing pretende desarmar el cerebro analítico y pensante (neocórtex).
• Centra el impacto y la persuasión a través de la emoción, a través del cerebro reptiliano y límbico.

Ausencia de Códigos Éticos

• Existen códigos éticos, pero que en ningún caso entran en la deontología del neuromarketing como rama publicitaria, sino tan solo en la responsabilidad social y métodos del investigador y en la protección del participante en la investigación (individuo sobre el que se hace el experimento).

Dilema Ético 1: ¿Manipulación?
¿Es el Neuromarketing manipulación? Parece ser que sí:

• Se estudian previamente las reacciones cerebrales ante ciertos mensajes.
• Se seleccionan los más efectivos.
• Se seleccionan los que apelan a la emoción y no al razonamiento.

Dilema Ético 2: ¿Es una Técnica Subliminal?
Es publicidad subliminal la que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Tiene las notas de lo subliminal:

1. El consumidor no es consciente de que se ha utilizado.
2. Supone una técnica que busca que no haya consciencia.
3. Que provoca o puede provocar estímulos en el consumidor.

Dilema Ético 3: ¿Es Influencia Indebida?

Evidentemente, todo el proceso del Neuromarketing tiene como finalidad influir decisivamente en el proceso de compra.
Ello no es nuevo, pero sí que se sepa de antemano con certeza la respuesta cerebral.

Recordemos el concepto de agresividad:
Comportamientos que, teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sean susceptibles de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

• Evidentemente no hay acoso ni coacción.
• Puede decirse que merma de manera significativa la libertad de elección: se apela a la emoción de forma ya contrastada científicamente.
• Afecta o puede afectar al comportamiento económico del consumidor.
• Pero tampoco parece que entre en el concepto de influencia indebida: no se aprovecha de infortunios o circunstancias especiales.

Conclusión Deontológica
1. Es una técnica que de alguna manera afecta a la libertad de elección, mediante una estudiada manipulación.
2. Tiene notas de lo subliminal y de lo agresivo, aunque no puede incardinarse en ninguna de las mismas.
3. La única solución deontológica sería la obligación de informar al consumidor de que la publicidad o el marketing se ha creado a partir del Neuromarketing y la Neuropublicidad.

2.8. Las Alegaciones Medioambientales

Las alegaciones medioambientales son declaraciones que esgrimen características medioambientales para argumentar que sus productos son beneficiosos o tienen un menor impacto en la naturaleza.

Este tipo de comunicaciones van desde lo más general hasta temas más concretos como el suelo, el mar o el clima.

Se incluye el uso de elementos visuales como logos, colores, sellos o etiquetas, personajes o animales, y también sonoros para, con todo ello, ayudar a generar la idea de que su uso o consumo es respetuoso con el planeta.

Alegaciones de Sostenibilidad
Afirmaciones que evocan acciones de equilibrar los aspectos medioambientales, sociales y económicos para preservar la salud del planeta y de las futuras generaciones que vivan en él.

Objetivo de las Alegaciones Medioambientales y de Sostenibilidad
El objetivo de estas estrategias de marketing es mejorar la imagen de marca/producto e incrementar las ventas.

Ecoblanqueo o Greenwashing
Es aquella práctica que busca obtener una ventaja competitiva desleal comercializando un producto o servicio como respetuoso con el medioambiente cuando, en realidad, la información no es cierta o no se presenta de forma clara.

Cambios Normativos
La Directiva (UE) 2024/825 establece cambios importantes en cuanto a las alegaciones medioambientales de productos y productores.

Pero dicha Directiva tardará en incorporarse a los ordenamientos.

Alegaciones Medioambientales Genéricas

Son declaraciones que sugieren o crean la impresión de un comportamiento medioambiental excelente:

«respetuoso con el medio ambiente», «amigo del medio ambiente», «verde», «bueno para la naturaleza», «ecológico», «inocuo para el medio ambiente», «respetuoso con el clima», «delicado con el medio ambiente», «inocuo en términos de carbono», «eficiente desde el punto de vista energético», «biodegradable», «de origen biológico» y similares.

Ejemplo: la afirmación «envase respetuoso con el clima» sería una afirmación genérica, mientras que afirmar que «el 100 % de la energía utilizada para producir estos envases procede de fuentes renovables» sería una afirmación específica, a la que no se aplicaría esta prohibición.

Del mismo modo, un comerciante no debe hacer una afirmación genérica como «consciente», «sostenible» o «responsable» basada exclusivamente en un comportamiento medioambiental excelente reconocido, ya que dichas afirmaciones se refieren a otras características además de las medioambientales, como las características sociales.

Prohibiciones Generales:
No hacer una afirmación medioambiental sobre la totalidad del producto o sobre toda la empresa del comerciante, cuando en realidad solo se refiera a un determinado aspecto del producto o a una actividad específica y no representativa de la empresa del comerciante.

Ejemplos
Productos que se comercialicen como «fabricado con material reciclado», dando la impresión de que la totalidad del producto está hecha de material reciclado, cuando, en realidad, solo el envase se fabrica con material reciclado.

O si el comerciante da la impresión de estar usando solo fuentes de energía renovable cuando, en realidad, varias de sus instalaciones empresariales siguen usando combustibles fósiles.

En consecuencia, la prohibición no debe impedir que el comerciante haga afirmaciones medioambientales sobre toda su empresa, siempre que dichas afirmaciones sean ciertas y verificables y no sobrestimen los beneficios medioambientales, lo que ocurriría en el segundo de esos ejemplos, si el comerciante informase de una disminución general del uso de combustibles fósiles en el conjunto de su empresa.

2.9. Publicidad y Promoción Comercial de Productos, Actividades o Servicios con Pretendida Finalidad Sanitaria (Real Decreto 1907/1996)

Queda prohibida cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos:

1. Que se destinen a la prevención, tratamiento o curación de enfermedades transmisibles, cáncer y otras enfermedades tumorales, insomnio, diabetes y otras enfermedades del metabolismo.
2. Que sugieran propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad.
3. Que pretendan una utilidad terapéutica para una o más enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Ley del Medicamento y disposiciones que la desarrollan.
4. Que proporcionen seguridades de alivio o curación cierta.
5. Que utilicen como respaldo cualquier clase de autorizaciones, homologaciones o controles de autoridades sanitarias de cualquier país.
6. Que hagan referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia.
7. Que pretendan aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo.
8. Que pretendan sustituir el régimen de alimentación o nutrición comunes, especialmente en los casos de maternidad, lactancia, infancia o tercera edad.
9. Que atribuyan a determinadas formas, presentaciones o marcas de productos alimenticios de consumo ordinario, concretas y específicas propiedades preventivas, terapéuticas o curativas.
10. Que atribuyan a los productos alimenticios, destinados a regímenes dietéticos o especiales, propiedades preventivas, curativas u otras distintas de las reconocidas a tales productos conforme a su normativa especial.
11. Que atribuyan a los productos cosméticos propiedades distintas de las reconocidas a tales productos conforme a su normativa especial.
12. Que sugieran o indiquen que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico, deportivo o sexual.
13. Que utilicen el término “natural” como característica vinculada a pretendidos efectos preventivos o terapéuticos.

14. Que atribuyan carácter superfluo o pretendan sustituir la utilidad de los medicamentos o productos sanitarios legalmente reconocidos.
15. Que atribuyan carácter superfluo o pretendan sustituir la consulta o la intervención de los profesionales sanitarios.

Y, en general, que atribuyan efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado.

Publicidad de los Centros Sanitarios

1. La publicidad y la información de los centros o establecimientos sanitarios y de los centros de belleza, adelgazamiento, tratamiento o desarrollo físico o estético, así como de los servicios y prestaciones que realizan, deberá ajustarse al contenido de la autorización sanitaria de tales centros o establecimientos.
2. Cualquier otro tipo de publicidad de tales centros, servicios o establecimientos requerirá la autorización previa y expresa de las autoridades.