I. DEFINICIÓN DE LOS “ILÍCITOS”
Existen dos sistemas para definir los ilícitos en materia de libre competencia:
1. Sistema ejemplar:
El legislador se limita a definir genéricamente una conducta, sin una determinación específica de las conductas consideradas ilícitas.
2. Sistema exhaustivo:
Pretende definir todas y cada una de las conductas ilícitas, buscando tener una especie de catálogo específico.
En Chile se adoptó el sistema ejemplar, lo que impide a los sujetos alegar que una conducta no está tipificada, ya que cualquier acción puede ser considerada una infracción a la libre competencia. Si bien es un sistema eficaz, ofrece poca certeza jurídica, a diferencia del sistema exhaustivo, que ofrece mayor certeza pero puede resultar poco eficiente en la práctica.
Art. 3 DL 211: Un sistema mixto
El artículo 3 del Decreto Ley 211 no es un sistema exhaustivo, sino que da algunos ejemplos de conductas ilícitas y se preocupa de precisar “entre otros”. En el fondo, es un sistema mixto, ya que se atreve a dar ciertos ejemplos, además de que se agregó el artículo 3 bis con más figuras.
A. Colusión:
Es la forma más evidente y grave de atentar contra la libre competencia, ya que la suprime. Es una infracción colectiva que implica acuerdos concertados entre competidores para:
- Fijar precios
- Dividirse los mercados o distribuirlos
- Limitar la producción
- Determinar condiciones de comercialización
- Excluir a otros competidores
B. Explotación abusiva de una posición dominante:
Ocurre cuando una empresa o un conjunto de ellas, con posición dominante, busca:
- Establecer precios artificiales de compra y venta
- Asignar zonas o cuotas de mercado
- Imponer la venta de otro producto (ventas atadas)
Posición dominante:
Es cuando un ente tiene una situación de privilegio o superioridad frente a los demás competidores, controlando un mercado en la práctica. Un actor será dominante si tiene más del 50% de participación de mercado (tradicionalmente).
¿Qué se sanciona?: El abuso o explotación de la posición dominante, y no la posición dominante per se. La conducta abusiva es aquella que debilita al mercado a través de prácticas artificiales, buscando excluir a los competidores.
Ejemplos de abuso de posición dominante:
- Discriminación arbitraria: Trato diferenciado a personas en posición igualitaria o trato igualitario a desiguales.
- Negativa de venta: Un productor no puede negarle la venta a una persona, ya que afectaría principios legales como la libre afectación de los bienes y la igualdad ante la ley.
C. Prácticas Predatorias o de Competencia Desleal:
Buscan alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
Precios predatorios:
Una empresa baja los precios de sus productos hasta por debajo del costo de producción, con el objetivo de perjudicar al competidor y aniquilarlo hasta alcanzar una posición dominante. Luego, suben los precios para recuperar la “inversión” realizada.
Requisitos para la existencia de un precio predatorio:
- Empresa con posición dominante en el mercado: Si no la tiene, se exige que tenga recursos ilimitados para soportar la baja de precios.
- Política predatoria permanente o sostenida en el tiempo: Que tenga efectos prolongados.
- Dolo: Intención positiva de inferir o causar daño al otro.
- Barreras de entrada en el mercado: Se requiere al menos una barrera de entrada que dificulte el ingreso de nuevos competidores.
D. Participación simultánea de ejecutivos relevantes/directores en dos o más empresas competidoras:
En Chile, se presume la ilicitud en casos de libre competencia, debiendo probarse todos los hechos y elementos del ilícito. Sin embargo, en este caso se trata de una responsabilidad objetiva, ya que el ilícito se configura por el mero hecho de exceder los umbrales, desnaturalizando el mercado y la competencia.
¿De qué otras formas se podría atentar contra la Libre Competencia?
- Omisiones: El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) tiene la facultad de obligar a hacer algo para que se termine con la omisión ilícita.
- Tendencia: No es necesario que esté consumada la ejecución de la conducta contraria a la libre competencia, pero sí que se entienda que tiende a ello.
Evolución jurisprudencial:
El artículo 3 enuncia genéricamente una conducta en términos abiertos, dando paso a los tribunales para que resuelvan estas materias y construyan jurisprudencia. Así, la jurisprudencia ha ido creando figuras que se entiende atentarían contra la libre competencia.